di Lucia Lamonica

Il Nuovo(tra un po’ ex..) Codice Appalti prevede all’art. 83 comma 9 che le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

Dalla lettura di quanto sopra emergono due aspetti cruciali:

• Giuridicamente esiste il “soccorso istruttorio”
• Tale soccorso non può essere applicato né all’offerta tecnica e ne all’offerta economica

Fino a qui, tutto chiaro e tutto arcinoto agli addetti ai lavori.

E quindi il “soccorso procedimentale”?

“ Il soccorso procedimentale si sostanzia nella possibilità di richiedere al concorrente chiarimenti sull’offerta volti a consentire la corretta interpretazione e la più chiara definizione della stessa, superando le eventuali ambiguità e al fine di individuare con certezza i confini dell’impegno negoziale assunto. Tale istituto va tenuto distinto dal soccorso istruttorio che, per espressa previsione normativa, può essere utilizzato per supplire a carenze e irregolarità documentali ma con esplicita esclusione di quelle relative all’offerta tecnica ed economica.” Sono questi i principi affermati dal Consiglio di Stato, Sez. V, 10 gennaio 2023, n. 324

In definitiva la linea di mezzeria è questa:

• Quando nell’offerta tecnica o economica, ci sono aspetti che necessitano un chiarimento, è attivabile il soccorso procedimentale;
• Quando occorre documentazione integrativa o mancante dell’offerta tecnica, non si può attivare ne il soccorso istruttorio e ne quello procedimentale.

Più che soccorso procedimentale, era sufficiente richiedere dei semplici chiarimenti all’offerente, non chiamarlo in tal modo, confondendo ancor più le idee dei RUP che, già da sé, sono in alto mare…

di Lucia Lamonica

L’art.53 del D.L. 31 maggio 2021, n.77, disciplina la semplificazione degli acquisti di beni e servizi informatici strumentali alla realizzazione del PNRR e in materia di procedure di e-procurement e acquisto di beni e servizi informatici.

La necessità per il nostro Paese, a seguito della pandemia da Covid-19, di realizzare quanto previsto nel P.N.R.R. ha spinto il legislatore a prevedere una semplificazione per l’acquisto di bene e servizi che supportano le funzioni ed i servizi essenziali dello Stato.

Ma procediamo con ordine, facendo un breve excursus storico dal 2016 ad oggi.

Con il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 è stato istituito il “Codice dei contratti pubblici” che disciplina, come enunciato all’art.1,  “…contratti di appalto e di concessione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere, nonché i concorsi pubblici di progettazione”.  L’entrata in vigore del nuovo Codice ha comportato l’abrogazione del precedente, istituito con il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. Il Codice ha subito nel corso degli anni diverse modifiche ed aggiornamenti, dapprima con il d.lgs. n. 56/2017, dal D.L. “Sblocca Canteri” n. 32/2019, dal D.L. “Semplificazioni”, n. 76/2020, dal D.L. “Semplificazioni bis” n. 77/2021, dalla Legge n. 238/2021 ed, infine, con l’approvazione da parte del Senato, in data 9 marzo 2022, della legge delega che ha conferito al Governo il potere di adottare uno o più decreti legislativi contenenti la nuova disciplina dei contratti pubblici per adeguarla al diritto comunitario, ai principi giurisprudenziali in materia e per razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente.

L’Unione Europea, al fine di rilanciare l’economia dei Paesi membri a seguito della pandemia da Covid-19, ha istituito il programma denominato Next Generation EU, predisponendo un fondo da 750 miliardi di euro per la ripresa europea. All’Italia sono stati assegnati 191,5 miliardi – il 25% – (70 miliardi in sovvenzioni a fondo perduto e 121 miliardi – il 63% – in prestiti) ed è per questo che nel nostro Paese, nel 2021, è stato approvato il P.N.R.R. (Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza), avente l’obiettivo dello sviluppo verde e digitale dell’Italia.

Le azioni contenute nella Missione 1 del PNRR riguardano: 1. la diffusione della Banda Ultralarga e connessioni veloci in tutto il Paese; 2. incentivi per la transizione digitale e per l’adozione di tecnologie innovative e le competenze digitali da parte del settore privato; 3. la digitalizzazione della Pubblica Amministrazione e rafforzamento delle competenze digitali; 4. il sostegno alle filiere e all’internazionalizzazione e investimenti nel settore aerospaziale; 5. il rilancio del turismo e dei settori culturali con un approccio innovativo e sostenibile, per migliorare l’accesso ai siti turistici e culturali e la loro fruizione.

Con l’introduzione dell’articolo 53 del D.L. 31 maggio 2021, n.77, è consentita l’effettuazione dei predetti acquisti in modo rapido ed efficace, consentendo una più snella procedura per le relative procedure. In particolare, le novità introdotte sono: 1. previsione dell’affidamento diretto per tutti gli appalti fino al raggiungimento della soglia comunitaria; 2. le amministrazioni appaltanti possono stipulare immediatamente i contratti, previa acquisizione di un’autocertificazione dell’operatore economico aggiudicatario attestante il possesso dei requisiti, salvo per le verifiche antimafia; 3.il Dipartimento per la trasformazione digitale della Presidenza del Consiglio dei Ministri potrà rendere pareri obbligatori e vincolanti sugli elementi essenziali delle procedure di affidamento, ciò al fine di garantire il rispetto dei singoli programmi inseriti nel cronoprogramma della Missione 1 del PNRR; 4. obbligo per le amministrazioni appaltanti di utilizzare piattaforme telematiche per le procedure ad evidenza pubblica.

L’articolo 53 del D.L. 31 maggio 2021, n.77, interviene, tra le altre cose, in materia di trasparenza e partecipazione alle gare, prevedendo, in primis, che tutte le informazioni inerenti la programmazione, la scelta del contraente, l’aggiudicazione e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture relativi all’affidamento, siano gestite e trasmesse tempestivamente dalle stazioni appaltanti alla Banca Dati Nazionale dei Contratti pubblici dell’ANAC, che provvederà poi a pubblicare sulla stessa i dati ricevuti. Questa Banca dati diviene quindi l’unico mezzo attraverso cui verrà acquisita la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-professionale ed economico e finanziario, per la partecipazione alle procedure di gara e per il controllo in fase di esecuzione del contratto della permanenza dei suddetti requisiti. In considerazione di ciò, è stato affidato il compito all’ANAC di individuare i dati concernenti la partecipazione alle gare e il loro esito, in relazione ai quali è obbligatoria la verifica attraverso la Banca Dati de qua, i termini e le regole tecniche per l’acquisizione, l’aggiornamento e la consultazione dei predetti dati, nonché’ i criteri e le modalità relative all’accesso e al funzionamento della stessa Banca Dati. Altra novità significativa è l’istituzione del fascicolo virtuale dell’operatore economico, da utilizzare per la partecipazione alle singole gare. I dati riportati nel predetto fascicolo sono: 1. l’attestazione SOA (Società Organismo di Attestazione) per gli esecutori di lavori pubblici; 2. i dati e documenti relativi ai criteri di selezione (art. 83 del Codice); 3. i dati per la verifica dell’assenza di motivi di esclusione di cui all’articolo 80 del Codice.

Il legislatore, come abbiamo potuto analizzare, ha inteso semplificare, con l’introduzione dell’art.53, gli acquisiti dei beni e servizi informatici strumentali alla realizzazione del PNRR, consentendo, ove possibile, di raggiungere dei traguardi stabiliti nella Missione 1.

di Lucia Lamonica

Qualora la stazione appaltante avesse dei dubbi, riguardanti gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica, potrebbe attivare il “soccorso procedimentale”. È quanto stabilito nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, del 22 agosto 2022, n.7353.

La sentenza affronta la questione riguardante i chiarimenti invocabili dalla stazione appaltante al concorrente, partecipante ad una procedura d’appalto pubblica, per consentire la corretta interpretazione delle offerte (tecniche ed economiche) ed a condizione di giungere ad esiti certi.

Non bisogna confondere il “Soccorso Procedimentale” dal “Soccorso Istruttorio”, infatti quest’ultimo, avente anche natura integrativa e differente dal primo avente connotati specificativi, non è attivabile per le offerte tecniche ed economiche, così come sancito dall’art.83, comma 9 del D.Lgs. 50/2016: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Occorre evidenziare che l’attivazione del “soccorso procedimentale” non deve alterare la rigorosa parità di condizione tra i concorrenti, bensì deve essere finalizzato ad ottenere chiarimenti circa i tratti dell’offerta ritenuti di particolare complessità. In nessun caso, dunque, è possibile procedere ad una modifica, anche solo parziale, di un’offerta da parte dell’operatore economico partecipante ad una gara d’appalto pubblica.

La Commissione speciale del Consiglio di Stato aveva già espresso i propri pareri (n. 855 del 21 marzo 2016; n. 782 del 22 marzo 2017) circa il “soccorso procedimentale”, definendolo come “…omissis… una forma di ‘richiesta procedimentale di chiarimenti’, riferita agli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica …omissis…”, in quanto, secondo la suprema corta,  “…omissis… l’amministrazione, in caso di dubbi riguardanti il contenuto dell’offerta tecnico economico, dovrebbe poter richiedere chiarimenti al concorrente sulla documentazione presentata …omissis…”.

Veniamo al caso che ha dato origine al pronunciamento del Consiglio di Stato.

Nel caso in esame, due operatori economici hanno partecipato alla medesima gara d’appalto pubblica riguardante la fornitura di servizi informatici. Secondo gli operatori economici si è assistito alla violazione del’art.83 comma 9 del D.Lgs. 50/2016, in quanto, nel caso di specie, la commissione di gara ha chiesto chiarimenti sulle offerte presentante. Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 7353/2022, ha accolto il ricorso di appello avverso la sentenza di I° grado emessa dal TAR Pescara ed ha precisato la diversità tra il “soccorso procedimentale” (soccorso specificativo) ed il “soccorso istruttorio” (soccorso integrativo).

Per il Consiglio di Stato, dunque, non ricorre l’ipotesi di violazione dell’art.83 comma 9 del Codice in caso di attivazione del “soccorso procedimentale” da parte di una stazione appaltante, in quanto permane il divieto di modificare l’offerta presentata (tecnica e/o economica) ma, nello stesso tempo, consente alla commissione di gara di poter interpretare correttamente la volontà dell’operatore economico partecipante alla gara d’appalto pubblica.